一、问题追问：非典型性商标侵权适法不统一的司法困惑
案例1：装修公司使用侵权商品的行为定性
被告接受委托包工包料为他人进行酒店装修，后被告从装修市场购买了“伟业”牌地板用于装修。原告发现该地板系侵害其商标权的商品，遂向法院起诉。对此，有的认为，被告的行为系使用假冒注册商标的商品，并不属于商标法规定的商标侵权行为，遂驳回了原告的诉讼请求。[①]有的则认为，被告的这种使用方式与商品最终用户的使用是不同的。商品最终用户的使用是纯消费性使用，不具有盈利性，而被告却是在经营中使用，且被告采取的是包工包料的形式，建筑材料是总工程价款的一部分。因此，被告的行为类似于销售侵权商品的行为，应当比照商标法关于销售侵权商品的有关规定进行规范。
案例２：回收利用有标识的旧酒瓶是否构成商标侵权
原告在其生产销售啤酒的瓶子上烙上了自己的商标。被告回收了上述啤酒瓶重新灌装自己生产的啤酒对外销售。原告认为被告擅自在其生产销售啤酒的瓶子上使用原告的商标，构成商标侵权。对于回收利用有标识的旧酒瓶是否构成商标侵权，有的认为回收利用啤酒瓶固然符合环保的政策导向，但酒瓶的转移占有只代表了物权的转移，与商标权无涉，不能认为酒瓶转移的事实赋予了其占有人使用旧瓶上商标的权利。因此，被告的行为构成商标侵权。另有观点则认为，消费者均知晓旧啤酒瓶是可以回收利用的，被告回收利用旧酒瓶是资源的再利用，被告的行为未构成商标侵权。
案例３：旧手机换新壳的商标法定性
被告从市场上回收旧的苹果手机，更换新的带有苹果商标的外壳后，以翻新机的名义对外销售。销售价格明显低于新手机的价格，而且在销售过程中，被告明确向消费者告知这是翻新机。对于被告的行为是否构成商标侵权，有的观点认为被告将回收的苹果手机翻新后，外壳上的苹果商标仍用来指示苹果公司生产的手机，并没有导致消费者的混淆，不构成商标侵权。有的则认为旧手机翻新行为使注册商标的质量保证功能遭到破坏，极有可能导致消费者将翻新手机与新手机之来源产生混淆，该行为能够被商标直接混淆侵权所涵盖，侵权人无权援引商标权用尽原则来抗辩其不侵权。
上述三个案例的案情看似各有不同，但最终都可以落脚到商标权的效力应在何种时空跨度和空间载体上存续这一商标法元命题。
首先，商标权的效力在何种时间跨度内存在。就特定的商品，商标权的效力是伴随商品生产、流通、使用的全过程，还是仅限于商品流通领域；商标权权利穷竭是在商品首次销售时穷竭，还是到达最终消费者或者说最终销售时穷竭；最终用户购买侵权商品后，权利人是否有权禁止最终用户进行营利性的使用。
其次，商标权效力在何种空间载体上穷竭。鉴于商标权具有非物质性，其需要借助所标识的具体商品作为载体。对于权利人合法售出的商品，一般认为以该商品作为载体的商标权穷竭了。那么如果权利人合法售出的商品在质量、零部件、包装等方面发生变化，权利人是仅有权禁止商品的首次流通，还是包括二手商品的再次流通；对于再次进入流通领域的二手商品，权利人在何种条件下有权禁止二手商品的继续流通。
二、何时穷竭：商标权效力存续的时间跨度
（一）对现有商标权穷竭理论的反思
现有理论一般认为，商标权穷竭，是指对于经商标权人许可或以其它方式合法投放市场的商品，他人在购买之后无需经过商标权人许可，就可将该带有商标的商品再次售出或以其它方式提供给公众。权利用尽的理论依据主要在于两个方面，一是权利人投资已经获得回报；二是平衡商标权人和商品所有权人的利益，确保商品的自由流通。但商标权首次投放市场穷竭的观点不仅无法对商标反向假冒侵权行为做出合理的解释，也没有注意到商标权与著作权、专利权所承载利益存在的区别，未能兼顾消费者对商标权享有的利益诉求。
首先，现有理论无法对商标反向假冒侵权行为做出合理的解释。商标反向假冒侵权是指未经商标注册人同意，撤掉、隐去或者更换其注册商标并将该商品又投入市场的行为。我国《商标法》第五十七条第（五）项亦对此进行了规定。如果按照现有权利穷竭的理论，商标权在商品首次投放市场后便已经穷竭，中间销售商进行的撤掉、隐去或者更换注册商标的行为便不再受商标权人的控制，商标权人无权禁止。对此，有观点认为，商品经商标权人或其被许可人第一次销售后，商标权人的使用权并未穷竭，穷竭的仅是禁止他人在商品销售中使用商标的权利。[⑥]也有观点认可商标权利用尽确实无法解释商标反向假冒，但认为“商标权权利用尽原则不适用于反向假冒行为”。[⑦]笔者认为，使用权与禁止权是商标权完整不可分割的权利内容，二者的界分仅仅是为了说明商标权权利范围的特殊性，并不意味着使用权与禁止权是彼此独立的两个权利。如果使用权没有用尽，那么商标权便谈不上用尽。此外，如果权利穷竭理论无法对特定的商标侵权行为进行解释，说明该理论存在不足，我们不能以“例外”为由进行搪塞，而应该努力寻找更加合理、更具周延性的权利穷竭理论。
其次，现有理论忽视了消费者对商标权享有的利益诉求。带有商标的商品投放市场以后，其涉及的利益主体不仅限于商标权人与商品所有权人，还涉及消费者基于商标而享有的防止混淆、确保质量同一性等利益诉求。“商标法之所以将保护消费者利益作为其重要目的，是因为商标与消费者具有特别密切的联系，甚至可以说，消费者行为是商标法建立的基础。”[⑧]因此，商标权与专利权或著作权存在差异，对于投放到市场的专利产品或版权作品，权利人通过独占销售已实现了其经济利益，知识产权的功能已经实现。因此对该投放市场的产品，权利人的独占销售权或发行权一次行使完毕。而商标权作为识别性标记权则不同，尽管商标权人通过商标商品的首次销售，已实现了一定的经济利益，但是商标权的功能仍未发挥完毕，商标权人仍要通过继续行使商标权来表彰商品的信誉以及维护消费者的利益。[⑨]换言之，市场流通中的商品实际上涉及商标权人、商品所有人及消费者三方利益的平衡。现有理论仅看到了商标权人与商品所有人的利益，而忽视了消费者的相关利益。事实上，在商品首次投放市场时，商标权人的利益亦未完全实现。商标权人的利益不仅限于经济报酬，更在于商标知名度及其商誉的培育。只有商品经过流通顺利到达消费者，消费者才可能对相关商标产生印象或者联想，从而积累商标的知名度或商誉。正因为此，商标权不应首次销售便穷竭。
（二）商标权的效力存在于商品流通过程中
“商标发挥作用的环境是市场，离开了市场，消费者不再需要识别商品，生产者不再需要标示特定商品。正是在市场的交换中，上班建立的特定联系才具有意义。因此，商标权的效力存在于商品流通过程中。
首先，从商标的起源和功能看，商标是商品跨时空进行流通的产物。在物品上可以标记的做法，古已有之，但这种标记或者是基于政府或行会追究产品责任的需要，或者起到产品所有权宣示作用，并非为了在市场交易中让消费者便于认牌购物。“在简单交换经济中，产品多限于在本地集市买卖，生产者与购买者多直接交易，因此是否在其产品上标明特定标记，对生产者而言并无商业上的必要。”[11]对消费者而言，由于此时基本上是面对面交易，消费者可以直接根据生产者或店铺进行“认人购物”或者“认店购物”。但是，随着商品经济的不断发展，市场上商品的种类日益丰富，商品交易越来越多的呈现出跨时空性，消费者不再可能通过与生产者的直接接触选购商品。此时商标便应运而生。商标通过其识别来源的功能保证了消费者可以买到称心如意的产品。此时，消费者相信，同样的商标标示着同一个生产者，而该生产者正是自己所信赖的产品提供者。
其次，从商标使用的界定看，商标法意义上的商标使用行为以商品进入市场流通为前提，是在商品流通过程中或者为了商品流通而使用商标的权利。商标法意义上商标使用行为并非简单的将商标标记贴附在商品上，而是将该标识作为区分商品来源的商标来使用。我国商标立法对商标使用的认识也存在完善的过程。起初，我国《商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”该规定给人的理解是“只要是用了人家的商标，不管怎么用，都算是使用。为此，2014年5月1日生效的《商标法》对此进行了完善，该法第四十八条在上述规定的基础上作了进一步限定，即商标的使用必须是“用于识别商品来源的行为”。笔者认为，《商标法》虽然对商标使用行为进行了识别功能的限定，但仍有进一步完善的必要。商标可以在商品流通过程中发挥识别商品来源的功能，亦可以在退出流通领域、在最终用户使用过程中发挥来源识别的功能，特别是一些奢侈品的购买者，其之所以购买一块“劳力士”手表，并不仅仅在于手表的功能本身，更在于“劳力士”的识别功能以及在此基础上对身份、地位的彰显。购买者使用“劳力士”手表亦是在表明手表的来源。在此种意义上，对商标使用的界定固然要考虑商标所发挥的功能，还应考虑商标使用的场域，即何种时空范围内使用商标才属于商标法意义上的商标使用。因此，商标的使用可以界定为“在商品流通过程中或为了促进商品流通，将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”我国台湾地区“商标法”便将商标使用限定为“以营销为目的”，美国《兰哈姆法》亦规定商标使用是在“贸易过程中”的使用。无论是“以营销为目的”还是“贸易过程中”，都内含了商品流通的要求。
（三）商标权效力在最终销售时穷竭
也许有人会认为侵权商品的使用者有可能会造成旁观者的混淆，为了保护旁观者的利益，商标权的效力有必要延伸到售后。售后混淆的概念最早源于美国，在马世达钟表及无线电公司与康士坦钟表公司案中，马世达公司擅自仿造康士坦公司的一款造型独特的“大气钟”。美国第二巡回上诉法院经审理认为尽管侵权产品购买者通过商品的标签及价格等因素通常不会发生混淆误认，但因为来访者通常可能不会注意侵权商品上的厂商名称。因此法院依据此种来访者可能的混淆而认定马世达的行为构成商标侵权。[15]笔者认为，且不论售后混淆在美国司法实践尚存在极大争议，售后混淆理论本身亦存在漏洞，是商标权人极力扩张其权利范围的产物，不应盲目引入。
首先，商标侵权判断中的消费者不应扩大到一般公众。售后混淆理论实质上将商标法所保护的消费者扩大到一般公众，不管其有无购买相关商品的意愿，只要有人发生混淆，商标权就应予以保护。然而，商标权保护的不是标识本身，而是标识所具有的识别功能，是为了便于消费者选购商品。虽然商标的功能不断丰富，扩展到质量保障、身份彰显、广告宣传等功能，但“商标这种事物原本是为区别商品或服务的来源应运而生的。这是商标的根本功能，也是它生存的唯一理由。离开了这一根本功能，任何想主观上强加给商标以其他的功能，历史证明是徒劳的。”[16]如果就特定商品而言，某个人没有购买该商品的意愿，即使他看到别人购买的侵权商品可能发生混淆，但商标法也没有保护他的理由和根据——他仅仅是看到了而已。因此，商标法保护的消费者应该是相关商品的购买者或者潜在购买者，即相关公众，而非一般公众。我国商标立法及司法解释亦保护的是相关公众。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。即使是驰名商标的认定，《商标法》第十四条考虑的也是“相关公众对该商标的知晓程度”。
其次，相关公众实际很难发生售后混淆，即使发生，也不会对商标权人造成影响。由于旁观者一般情况下并不会实际接触侵权产品，仅仅是旁观，当他看到别人手上的ＬＶ手提包时，旁观者并无从判断该手提包的真假，并不知道手提包的质量如何，除非侵权产品的做工很粗劣。但对于做工粗劣的产品，旁观者也不可能认为其是真品。即使旁观者确实将假品误以为真品，这种混淆并不会对商标权人的利益造成不良影响，反而是在为商标权人免费做广告宣传，旁观者甚至会产生购买的冲动。如果旁观者实际接触或使用了侵权商品，由于侵权商品无论是在做工还是质量方面都不如正品，旁观者亦能知晓商品的真假，不会发生混淆。
三、何处穷竭：商标权效力存续的空间载体
基于物尽其用、节约资源的需要，已经到达最终用户推出流通领域的商品可能经由经营者的回收再次投放市场流通。如果原本即是侵权的商品，商标权人自然有权禁止；但如果原本是合法商品，商标权人是否有权控制，则涉及商标权在何种载体上穷竭的问题。
（一）商标权与商标权的载体
商标权具有非物质性，必须依附于特定的载体上，也就是通常所说的商标标识贴附在特定的商品上，每一个商品都是商标权的载体。在商品首次投放市场后的流通过程中，由于商标权并未穷竭，商品无论几经辗转，商品的流转并不意味着商标权的转移。商标权首次销售穷竭理论认为，“商品在流通过程中难免不会因人为或自然因素而发生变化，如商品受损、质量变异、包装毁损。若出现这些情况，商品仍旧流通于市，会对商标权人的商誉产生不良的影响。尽管商标权已发生穷竭，但在商品出现变化的情况下，商标权人有权阻止在商品上使用其注册商标，此即商标权穷竭的例外。”但一种逻辑自洽的理论不应有如此多的例外，事实上，这并非商标权穷竭的例外，恰恰是商标权在商标流通过程中发挥效力的体现，即商标权人有权确保其原初投放市场的带有其商标的商品在商品流通过程中保持同一性，直到最终消费者完成购买。即商标权的载体应保持同一性，这既确保商标能够发挥识别来源、质量保障等功能，也是保护消费者利益的基本要求。
（二）首次流通遵循商标权载体的绝对同一性
商标权人有权禁止发生变化商品的继续流通，但不无争议的是商品发生何种程度的变化，权利人才有权介入。如果商品的改动已经使原初投放市场的商品成为一个新的商品，由于新的商品并未经过商标权人的许可，权利人自然有权禁止该新商品的继续流通。如果上述变化并没有使商品发生实质性变化，例如仅仅是外观或包装上的改变或者是某些信息的变化，商标权人是否有权禁止？笔者认为在首次流通过程中，基于保护商标权人和消费者利益的需要，只要商品发生变化，商标权人均有权禁止发生变化商品的进一步流通。
一方面，从保护商标权人利益的角度看，商标功能的发挥、商标权人积累商誉的关键在于商品的首次流通。商品经过最终消费者使用后虽然可能附着商标再次进入流通领域，但由于不同使用者对商品的使用时间、使用强度、爱护程度各有不同，使用后的二手商品无论是在外观，还是质量、性能方面均无法与首次投放市场的新品相比，不同的二手商品之间也会表现出较大的差异，此时商品上附着的商标已经不可能具有保证二手商品质量的功能，识别功能也仅仅意味着该商品原初是商标权人生产的。因此，商标的识别功能、质量保障功能等主要是在商品首次流通中实现。如果在商品首次流通过程中，商标权人无权对商品进行严格的控制，确保最终消费者购买的商品就是其最初投放市场的商品，商标权人便无法实现相同来源的商品具有相同的质量、外观，即使是对商品的质量、外观进行优化、美化，虽然可能不会给消费者造成不良影响，却破坏了商标权人对于商品同一性所做的努力。如果消费者下次购买的商品是没有优化的商品，消费者甚至可能会认为权利人在品质控制方面出现了懈怠，转而购买其他厂家生产的商品。
另一方面，从保护消费者利益的角度看，消费者基于之前购物体验对权利人商标留下的美好印象，希望在下次购物时，该商标所标识的产品能够和之前所购买的商品具有相同的品质，是一个没有任何瑕疵的商品。如果商品的外观、质量、信息发生变化，即使是诸如将大包装改成小包装、更改产品产地等不会影响商品质量的变化，如果任由这些发生变化的商品继续流通，消费者先前的购物体验便会被打乱，甚至有可能会对商品的来源产生混淆，认为重新包装的商品仍然是商标权人原初投放市场的商品，或者认为商标权人在同时生产不同包装的商品。同时，消费者的利益也会受到一定程度的影响。因为其“认牌购物”，买到却是一个存在瑕疵的商品。在商品质量发生变化的情况下，更是如此。“商标的基本功能是向消费者保证商标产品来源的同一性，使消费者能够不受任何混淆地将特定商品与来源不同的商品区分开来。因此，商标所有权人禁止任何可能损害来源担保功能的使用商标的行为的权利，属于商标的特定主体的一部分。”[17]
（三）再次流通遵循商标权载体的相对同一性
在商品到达最终消费者后，商标权已经穷竭。消费者可以自由的对商标及商标上的商标进行处分。但经营者是否有权对消费者使用后的二手商品进行回收再利用，却不无争议。国际保护知识产权组织（ＡＩＰＰＩ）于２００８年９月１０日召开的波士顿代表大会上专门对此进行了讨论。阿根廷组认为，如果对带有商标商品的修理旨在恢复商品的原初状态，即与原初投放市场的商品没有变化或改善，而且行为人明确告知产品被使用和修理过，那么对该商品的销售是被允许的。中国组认为，就回收利用带有商标的商品而言，只要回收商品在销售时不会导致消费者误认为它们是商标权人新生产的、刚投放市场的产品，这种回收利用就是被允许的。法国组则认为，回收利用带有商标的商品事实上是被禁止的。如果对商品的改变是实质性的，改变了商标权人最初投放市场时的商品状态，只有将商标移除才不会构成侵权。但由于移除商标会损害商标识别商品来源和保障产品质量的基本功能，是商标侵权行为。所以事实上回收利用不可能进行。[18]
笔者认为，与首次流通不同，二手商品再次流通过程中，只要经营者对二手商品的改动没有达到新商品的程度，二手商品仍然与原商品保持相对同一性，由于此时商标权的载体与权利人原初投放市场时基本相同，权利人仍需受商标权最终销售穷竭的限制，无权禁止该商品的继续流通。如果再次流通商品的变化达到经营者重新制造新商品的程度，那么由于此时的商标与原初投放市场商标的权利载体不同，商标权人自然有权禁止经营者在新载体上使用权利人的商标。这不是商标权穷竭的例外，而是商标权的应有之义，即在相同商品上使用他人商标，应当经过商标权人许可。
首先，前文已经述及，商品回收再利用与商标功能无涉。回收利用的商品均为已经使用的二手商品，其商品质量与新商品肯定存在区别，只要经营者在销售过程中明确该商品为二手商品或翻新商品，消费者在购买时亦明确知道该商品不是新品，其对二手商品质量的预期自然与新商品不同，二手商品的流通不会导致消费者对商品来源、质量等产生混淆。就商标权人的利益而言，“旧货再旧，仍属真品，换言之，为商标权人或其授权许可后流通于市的产品。虽然该产品经由使用成色上有所降低，但是仍存使用价值和交易价值。因商标权人本身在首次销售时已经获取了相应的利益，对此后商品的流转的价值，并无从中渔利的法理基础。”[19]
其次，只要对二手商品的改动未到达再造新商品的程度，商标权人无权禁止该商品的继续流通。由于二手商品经过使用，在质量、外观等方面往往会存在瑕疵，经营者回收后对商品进行简单修理、更换零部件等的改动往往是为了商品再销售的需要，以最大限度的发挥二手商品的使用价值。鉴于消费者对二手商品的品质存在一定认知和预期，只要这种改动与商标权人原初投放市场时相比，并没有使商品发生实质性改变，该商品仍可以视为是来源于商标权人的商品。如果经营者对回收商品的改动达到了再造新产品的程度，例如更换了产品的核心部件，使得本来已经报废的产品重新进入流通。此时，该商品已经不是商标权人原初投放市场的商品，而是经营者自行制造的新商品，如果允许经营者继续使用原商标进行销售，将会导致消费者的混淆误认，商标权人自然有权予以禁止。需要指出的是，与商品首次流通中撤换商标构成反向假冒侵权不同，在商品再次流通过程中，由于商标的功能已经得到实现，不管商品有无改动，经营者均有权将商品上的原商标撤下或更换，此时并不构成商标反向假冒侵权。
四、结语：商标权效力存续时空性的实践回应
基于上文的论述，商标权的效力并不是无处不在，而是存在一定的时空边界，即商标权只存在于特定商品的市场流通过程中。就合法投放市场的商品而言，商标权只存在于商品首次流通过程中，商品到达最终消费者时商标权发生穷竭。对于回收利用的二手商品，除非经营者对该商品的改动达到再造新商品的程度，商标权人无权禁止回收商品的再次流通。就侵权商品而言，商标权同样在商品到达最终消费者时穷竭，但回收二手侵权商品再次投入流通，仍受商标权人的控制。
面对具体的商标侵权纠纷，裁判者首先应当判断系争的商标使用行为是否属于商品流通领域，如果属于商品流通领域，才有进一步判断是否属于商标法意义上的使用以及是否导致消费者混淆误认的必要。本文案例１中装修公司使用的假冒商品已经退出了商品流通，商标权人自然无权禁止。不能因为装修公司从中赚取了差价，就将商品使用行为视为销售行为。即使装修公司的行为存在不正当性，也应由合同法、消费者权益保护法来调整，而不是商标法。事实上，无论是纯消费性使用，还是盈利性使用，知假买假者都因为使用侵权商品而赚取了差价。
其次，如果系争商标使用行为属于流通领域，则应进一步判断商品是合法投放市场的商品，还是侵权商品。就后者而言，无论是首次流通，还是再次流通，商标权人均有权禁止。就前者而言，则应区分合法投放市场的商品是首次流通，还是再次流通。首次流通遵循商标权载体的绝对同一性，再次流通则遵循相对同一性。就案例２中回收带有商标的旧酒瓶而言，由于旧瓶已经装了新酒，且并非是商标权人原处投放市场的啤酒，虽然酒瓶相同，但啤酒已然发生根本变化，商标权人当然有权禁止该商品的继续流通。该行为实际上属于擅自在相同商品上使用他人商标的行为。而案例３旧手机换新壳与案例２不同，虽然手机换了新壳，但仅是“旧貌换新颜”，换了外科的手机实质上仍是苹果手机，只要经营者明确告知该手机是翻新手机，便不会导致消费者的混淆误认，商标权人无权禁止该手机的销售。
