信息时代下的捆绑销售：技术保护措施的反垄断法问题

一、导语

技术保护措施（“Technological Protection Measures, TPM”以下简称“技术措施”），通常是指用于防止、限制他人，在未经权利人许可的情况下，欣赏、翻录作品等行为的一系列技术壁垒。自全面进入数字化媒体时代起，技术措施就被广泛利用于电影、音乐以及电子游戏产业。为了更有效的控制大量的盗版现象，权利人意识到，纯靠法律途径主张权利保护收效甚微，而必须采取技术措施阻断未授权使用、翻录的可能性。（一般而言，这个过程是通过一系列代码认证来实现的）因此，1996年世界知识产权组织（WIPO）的著作权条约中，明确要求成员国必须出台相应的保护技术措施的法律，将一切尝试规避技术措施的行为（以下简称“规避行为”）列为违反著作权法的行为。

然而，随着近十年来计算机软件对生活各个领域的渗透，技术措施逐渐被运用于媒体以外的生产领域，其核心目的并不在于保护某个受著作权保护的作品，而在于限制产品的兼容性，以达到扩大产品下游市场占有率的商业策略。尽管如此，越来越多的生产商依据相关法律对技术措施的保护，对下游市场竞争者提起著作权诉讼，试图控制其销售模式、阻碍下游市场的竞争。该趋势引发了法律界对这种行为是否受法律保护，以及该行为是否应受反垄断法规范的大讨论。

本文将围绕这个话题，以美国法为背景，通过判例 Chamberlain Group Inc. v. Skylink Technologies Inc. （2004）来解读这类案件的反垄断法意义，以及试图构建著作权法对技术保护措施的保护的边界。

二、美国DMCA 第1201条

1998年，美国国会根据1996年WIPO的著作权条约，通过了《千禧年数字版权法（Digital Millennium Copyright Act）》 (the “DMCA” )，其中的第1201条（“Section 1201”，或“反规避条款”）明确禁止任何规避技术措施的行为。任何根据Section 1201提起的诉讼，原告（权利人）需要证明（1）其受保护的作品依法受到著作权保护，并且（2）其所采取的技术措施“有效控制了该作品的访问”（“control access to”，Section 1201(a)）或者“有效保护了该作品的著作权”（“protect a right of the copyright owner”，Section 1201(b))。反规避条款自颁布以来饱受争议，尤其是在技术措施被援用到非传统著作权作品保护的语境下，如何理解该条款的框架以及适用范围，不同法院甚至给出了大相径庭的理解。

带着这些问题，我们进入Chamberlain 电动车库门案，看看技术措施究竟是如何被生产商巧妙地用于产品销售模式控制，以及第1201条又是如何被援引适用于非传统著作权作品保护的语境的。

三、Chamberlain case“电动车库门案”

（一）案情介绍

越来越多的家庭用上了电动车库门。较为普遍的电动车库门由一套无线电遥控装置来控制。这套装置，包括一个安装在车库门上的接收器，以及车主携带的遥控器两部分。车辆接近车库门时，车内的遥控器发出无线电。车库门上的接收器接收到无线电后，接收器内安装的一个“主操控程序”能将无线电转化为相应的代码，代码通过认证后，即可启动车门的开启或关闭。

一般来说，电动车库门的生产商只销售“一对一”配套的接收器和遥控器。如果某一部件坏了，车主必须去原厂更换部件，而更换部件的价格往往非常昂贵。于是很快，市面上开始出现一种通用遥控器。通用遥控器不仅能够适配不同生产商的车库门，并且销售价格远低于原厂销售的配套的遥控器。这是如何做到的呢？如前所述，接收器和遥控器的匹配，都是通过“主操作程序”识别无线电信号所转换的一段特定的代码来实现的。一旦有人捕获了无线电信号，破译出这段代码，就能解除这种”一对一”的限制，制造出通用遥控器。

本案的原告Chamberlain Group Inc.是一家电动车库门生产商。为了避免这种通用遥控器的普及带来的安全问题以及配件市场的竞争，Chamberlain 设计出一个“滚动代码程序”，安装于接收器与遥控器内。简单来说，这个程序每隔一段时间会生成一串新的匹配代码，从而使发出的无线电信号不断变化，他人便无从破译了”。

然而，一山更有一山高。本案的被告Skylink Technologies Inc.作为生产通用遥控器的生产商，还是想出解决方案成功干扰了“滚动代码程序”的执行，制造出适配Chamberlain电动车库门的遥控器。一怒之下，Chamberlain以“违反DMCA第1201条(a)款”为由将Skylink诉至法院。

（二）法律分析

Chamberlain的诉讼理由是：“滚动代码程序”作为一项技术措施，能有效防止、限制非许可人（包括被告Skylink）对“主操作系统”的使用。由于“主操作系统”是原告享有著作权的计算机程序，被告Skylink生产的遥控器，通过某种途径规避了用来保护“主操控程序”的“滚动代码程序”的正常运行，因此该行为违反了DMCA Section 1201反规避条款。

Chamberlain的诉讼理由乍听上去非常合理，但并没有满足原告的举证标准：尽管“主操控程序”受著作权保护，“滚动代码程序”也起到了一定“限制”作用，可是原告并没讲清楚“滚动代码程序”“实际控制”了对“主操作程序的访问”。该案的一审中，地区法院支持了被告的即决判决（summary judgment)，驳回了原告的诉求。原告Chamberlain上诉至联邦巡回上诉法院，上诉法院在判决中维持了原判，并对Section 1201给出了法律解释。

1、规避技术保护措施的行为不是侵犯著作权的行为

上诉法院首先明确了一个最基本的概念：规避技术措施的行为，从性质上不属于侵犯作品著作权的行为。这一点在Section 1201(c)以及国会的立法文件都有明确指出，即“反规避条款并没有增加或改变权利人对作品的专有权（exclusive rights）”，也就是一般理解的著作财产权的范围（复制权、发行权、表演权、广播权、信息网络传播权等）。虽然规避行为可能是违反著作权的主要手段，但手段本身并不侵犯任何著作权。那么，该行为侵犯了什么，换句话说，反规避条款赋予权利人什么权利？

上诉法院的回答是：规避行为违反的是作品著作权派生的法律义务。法院在此对侵犯“财产权 （property）”及违反“义务（ liability）”做出了严格的区分：“义务”的产生以双方“契约”为基础，而“财产权”则是不以意志而创设或改变的、法定的权利。规避行为，并不是对财产权的侵犯（infringement），而是对义务的违反（violaiton）。该义务的依据，是由权利人及作品使用人双方之间订立的，针对作品使用的一系列权利及义务——也就是“著作权许可合同”（license agreement）。因此，规避行为实际上是对许可合同条款（“不得规避技术措施”）义务的违反，反规避条款则将这个原本以双方意志为基础的义务，以法律形式明确下来，为权利人提供保护其著作财产权的一种手段。

这个微妙的区分实际上是正确理解Section 1201的关键，也是关于该条款争议的核心。

2、“有效控制作品的访问”v. “有效保护作品的著作权”

在解释完section 1201反规避权利的实质后，上诉法院紧接着进行条文解释。上诉法院准确的发现，Section 1201下包含了两个相互独立的规定：Section 1201(a)禁止规避“用于有效控制作品访问(access to a work)的技术保护措施”的行为，而Section 1201(b)则禁止规避“用于有效保护作品的著作权”的行为。在该案中，原告上诉的依据是Section 1201(a)。

法律文本摘录如下：

(a)(2)

No person shall manufacture, import, offer to the public, provide, or otherwise traffic in any technology, product, service, device, component, or part thereof, that is primarily designed or produced for the purpose of circumventing a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title;

(b)(1)

No person shall manufacture, import, offer to the public, provide, or otherwise traffic in any technology, product, service, device, component, or part thereof, that is primarily designed or produced for the purpose of circumventing protection afforded by a technological measure that effectively protects a right of a copyright owner under this title in a work or a portion thereof;

基于该发现，法院提了两个极其重要且有趣的问题：Section 1201 (a)所指的“对作品的访问权”和Section 1201(b)下的“著作权”有什么区别和联系？如果“访问权”不属于传统著作权的一种，那么该如何理解“访问权”，这种权利的基础是什么，它是否有所限制。

上诉法院参考立法文件后指出：Section 1201(a)的“访问权”有别于Section 1201(b)的“著作权”，即从著作财产权角度说，权利人并没有阻止他人单纯“访问／观赏”作品的权利。这并不是什么新观点，而是传统著作权法的理论：即“公众有欣赏作品的权利”。尽管权利人可以对这种访问添加一定的限制，但这种限制并不是著作权赋予，而是以合同为基础的。（与“反规避权”同理）

举个简单的例子：作家写了一本书并卖给出版社出版。读者买了书（的复印件），虽然不能够用其制作盗版（违反了复制权），但却拥有阅读作品的权利。尽管为了阅读到作品，读者支付了一定的价格（包括了纸张费），但这种支付义务并不是著作权调整的，而是基于合同。同样道理，我们去看电影，支付的电影票价并不是著作权法所要求的，而是基于观众和电影著作权人之间达成的合同，支付给制作人的报酬。

然而，在数字媒体时代，这种支付义务的履行受到了前所未有的挑战。作品一旦被上传网络，即可在短时间内传播到世界各地，以往通过出版销售或售卖门票的访问控制机制已经不再适用。因此，权利人的盈利能力遭遇空前的打击，没人会再愿意为作品使用付费，许可合同变成一纸空文。

这就是技术措施产生的缘由，也是各国立法禁止“规避行为”的初衷：为了保护创作人的经济利益（合同权利）而出台的，能有效控制访问、防止未经许可使用作品（义务履行）的制度机制。

3、“控制作品访问权的保护措施” v. “实现产品匹配的保护措施”

尽管本案中上诉法院意识到了Section 1201(a)与(b)所指代的权利有所区别，判决却没有继续深入讨论“访问权”的本质及产生的立法背景，以及“访问权”的外延——特别是这种“访问权”与本案的联系，而是匆匆下了结论：在规避行为不存在以侵犯作品著作权的目的时，权利人不能主张利用技术保护措施完全剥夺被告对作品的“访问权”。这种绝对的“访问权”将授予权利人在著作权法下不具有的权利，而这一点和立法初衷不符合。因此，由于上诉人试图将Section 1201(a)解释为授予权利人对“访问权”的绝对控制，该解释不予支持。

其实，上诉法院给出的论证是有问题的：第一点，它似乎否定了“访问权”作为一项独立于著作权的合同性权利具有其本身的合法性依据；第二点，也是更为重要的一点，是它忽略讨论了一个重要的事实，即本案中的“滚动代码程序”的作用并不在于控制“主操作程序”的访问权。“主操作程序”安装于每一台无线电遥控装置中，任何购买了遥控装置用户都能够直接访问及使用该程序。那么这个“主操作系统”是否属于Section 1201下受保护的“作品（当然也包括计算机程序）”是存疑的。核心区别在于，本案中权利人的经济利益来源并不是销售这个“主操作程序”，而是通过销售配套的遥控器和接收器盈利。本案被告的反规避行为的目的，也与访问、使用或者翻录“主操作程序”无关。如果权利人对一个作品的访问本身并无限制，或者当作品访问权的经济价值并不是争议的焦点的时候，Section 1201、以及所有类似反规避技术措施的法律，就失去了其适用的意义。

那么Chamberlain为何援引Section 1201？不难发现，Chamberlain一案和许多类似的案件（MDY Industrials, LLC v. Blizzard Entertainment、Lexmark Intern., Inc. v. Static Control Components, Inc.）的套路都极其一致：第一、涉及到两个或以上的商品；第二、两个或以上商品存在着紧密的上下游的关系；第三，生产商规定产品必须搭配使用，而实现这种“一对一”匹配的就是被他们称为“技术措施”的计算机程序。这些案件中的原告无一例外地主张他们的“技术措施”是为了保护其它主操作程序的使用，避免操作程序受到非法的复制、篡改等等，但这显而易见只是个借口。因为原告研发出这些“技术措施”背后的经济考虑，就是为了确保“一对一”搭配使用的销售策略。而这种做法，反垄断法中被称为“捆绑销售”。

有趣的是，尽管Chamberlain案的上诉法院仅将讨论控制在著作权法和DMCA Section 1201的范围内，而没有对以上问题给出一个周详的解释，上诉法院还是非常机敏的体察到了该案的反垄断法意义。判决的最后部分写道：“如果本院支持了上诉人Chamberlain的诉求，这就会鼓励任何一个生产商，专门为每一个产品写一段受著作权保护的代码，给产品“加密”，哪怕这个加密程序，除了限制消费者选择其它竞争者产品的自由以外，并没有其它实际的作用。

四、总结

通过对Chamberlain案的分析，我们能看到这场关于DMCA Section 1201与反垄断法之间关系的讨论的全局，也基本能够给出问题的解答。

第一点：结合DMCA section 1201出台的背景，可以肯定“反规避条款”调整的是权利人与公众以合同为基础的法律权利义务关系。既然是以合同为基础，自然会落入反垄断法的规范范围。这也就意味着，如果权利人对作品的访问或者使用所作的限制涉嫌违反反垄断法，哪怕其限制完全符合Section 1201的保护范畴，任何人都能基于反垄断法对该限制提起控诉。

第二点：而对于类似于Chamberlain案的，意在实现“捆绑销售”的技术措施，与Section 1201所保护的意在实现“作品访问控制或者著作权保护”的技术措施，是完全不同的两种概念，应当区别对待。笔者认为，由于Section 1201立法目的在于实现权利人在数字化时代下对作品使用的有效控制，在立法机构并未给出具体说明的情况下，不应当将该条款的适用范围作过于宽泛的解释。尤其是，如果将该法律的保护范围由最初的“限制作品内容的锁（content lock）”扩大至“限制市场竞争的锁（market lock）”，权利人将获得远远超出著作权法框架下的合理的权利，对市场经济的竞争秩序产生广泛的影响。因此，对于那些旨在实现“捆绑销售”的技术措施，权利人不仅不能够援引DMCA Section 1201(a)或者相关著作权法作为控诉的法律依据，而且也必须同样受到反垄断法的调整。

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