这几天，国家知识产权局的“五星IP”标志“被抢注”成商标成了IP界朋友圈热门话题，“干的漂亮”、“SIPO保卫战”、“惊天消息”、“恶心”……，议论纷纷、人言可畏，唾沫星象这个季节的雨水一样，向当事各方淹来。
我们的知识产权界到底怎么啦？
正如英国Jeremy Philips杰里米·菲利普斯教授所言：“商标法具有惊人的欺骗性，看似一目了然，实则充满玄机。一般来说，人们对于商标法了解得越少，就越容易误认为其简单……任何人，只要认真研究过商标法，都会惊奇地发现，这一领域充满了知识产权的真正难题。在相当多的层面上，商标法的某些基本问题目前依然存在不确定性，而且可能永远如此。就此而言，商标法与量子力学有某种共同之处，不确定性原则在这两个学科中都处于中心位置。”
确实，商标法案件看似简单，实则处处陷阱，非八言十语就能讲清道明，干得越久、经得越多，越觉得深奥。我们试着剖析一下本“国知局标志抢注案”。
一初审公告的商标与国知局标志图样对比
1、初审公告的第17451054号商标
2、国知局“五星IP”标志
通过以上比对可知，初审公告的商标左边为“七星”，国知局标志为“五星”，星图右侧均为英文“IP”的变形，从整体和局部分析来看，二者构成近似，但并不相同。
二申请者主观恶意分析?
第17451054号商标申请者为宁波盛邦国际物流有限公司，指定类别为第37类“物流运输”等服务，申请日为2019年7月17日，初审公告日期为2019年6月13日，公告期号1507，公司登记成立日为2014年7月7日。
经中国商标网进一步检索，该公司及法定代表人尤麟懿除了本商标外，暂未发现申请注册其他商标的记录，因此根据现有证据来看，排除了申请人大量抢注囤积商标的恶意情况。
那么，虽暂未发现申请者有大量抢注囤积商标的证据，但申请者是否一定就是抄袭呢？目前中国的商标注册申请量已超2000万，其中长得像的数不胜数，在没有确凿证据的情况下，不敢冒然说近似就一定是恶意抄袭。
三该商标必须不能通过初审吗？
首先，我们要看审查员的实审工作内容是什么？
跟大多数国家一样，我国的商标审查员不审查除在先商标注册申请以外的相对理由，具体到新商标法，审查员的审查工作内容是这几条：
1、绝对理由，即商标法第十条（禁止使用的标志）、十一条一款（禁止注册的缺乏显著特征的标志）、十二条（禁止注册的美学功能性三维标志）。
2、相对理由中的在先商标注册申请，即商标法中的第三十条（在先注册或初步审定的商标）、三十二条（在先申请的商标）。
审查员审查工作不包括以下这几条：
商标法第十三条第二款和第三款（驰名商标）、第十五条（代理人、代表人、商业关系人抢注）、第十六条一款（地理标志）、第三十二条（在先权利、恶意抢注），这几条涉及的都是相对理由，只能由在先权利人或利害关系人在初审公告后通过异议或无效宣告程序主张。
其次、审查员是否有权依据相关条款驳回该商标？为难！
1、将以上审查员实审阶段有权限的法条梳理一遍，不难发现，本案中审查员能利用的法律主要有两条，即第十条第一款第（一）项和第十条第一款第（八）项，下面我们看一下这两条的具体规定。
第十条第一款第（一）项：下列标志不得作为商标使用“（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的”。
第十条第一款第（八）项：下列标志不得作为商标使用“（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”。
2、是否可以适用第（一）项呢？NO！
因为该项对于国家标志的禁止条件是“相同或近似”，而对于中央国家机关标志的禁止条件是“相同”，国家知识产权局从性质上讲属于中央国家机关，鉴于申请商标与国知局标志近似而非相同，因此第（一）项予以排除。
3、是否可以适用第（八）项呢？牵强！
（一）、“其他不良影响”的理解，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，“其他不良影响”是指“该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响”。
（二）、“其他不良影响”是否包括同中央国家机关的标志近似的情形呢？我认为不包括，即使适用也比较牵强。
其一，如上所述，第十条第一款第（一）项对于国家标志的禁止条件是“相同或近似”，而对于中央国家机关标志的禁止条件明确是“相同”，相信立法者在考虑保护中央国家机关标志时对“相同或近似”还是“相同”的问题作过了充分的考虑和探讨，可惜，我们的商标法对这个问题并没有保护的那么宽。
其二，举重以明轻、举轻以明重，《唐律疏议》这句经典名训一千多年来一直是理解法律的最重要原则，在第(一)项里既然明确规定禁用标志（当然禁注了）不包括与中央国家机关标志近似的情形，如果将“近似”情况列入“其他不良影响”的范围，则第（一）项就失去了存在意义，就会造成立法逻辑冲突，否则就直接在第（一）项中添上“近似”二字即可，何苦这样藏猫猫似的玩，立法者可都是学识渊博的专家哦。
再次、《商标审查标准》的地位。
国家公司总局商标局和商标评审委员会2005年编撰的《商标审查标准》确有一条“与我国各党派、政府机构、社会团体等单位或者组织的名称、标志相同或者近似的”，该条作为“其他不良影响”下级条款。且不说该标准是否符合“其他不良影响”的立法本意，但从法律地位上看，《商标审查标准》属于内部工作规定，并非正式的法律规定或司法解释，在商标局、商标评审委员会裁决时，或接受法院的司法审查时，还是要落实到具体法条上，终不能以此为准。另，在进行实质审查时，审查员的主观性也会占了较大比重，商标申请注册情况的多样性，也无法将审查员的思想严格限制在内部的工作标准规定上。
最后，虽然不排除审查员因为知识面问题不了解国知局标志，但我认为，即便审查员了解，该商标通过初审公告也未尝不可，如果驳回反而较为牵强，关键是看“其他不良影响”这个箩筐容量有多大。
以上也详细分析过，根据第十条的立法逻辑，“与中央政府机关近似的标志”显然不宜直接纳入“其他不良影响”的调整范围，需要来自审查员本身以外的证据来支持本案所涉及的“与中央政府机关近似的标志”会对“我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响”，这样才能合理合法地适用“其他不良影响”予以驳回。按照现在的权限设置，前期申请注册阶段的审查员无权做到这一点，但完全有可能适用于异议或无效宣告程序当中，后文有述。
在过去的这十来年里，第（八）项“其他不良影响”的扩大适用遭受到了来自各界甚至法院的批评和异议，如果不考虑立法本意和逻辑，将第（八）项“其他不良影响”直接适用在各种法律未禁止的商标注册申请中，“其他不良影响”以箩筐形容也落后了，还真成了《西游记》银角大王手中的宝葫芦，想收谁就收谁，想让谁化脓就让谁化脓。
四通过初审的后续救济程序
初审公告就没有办法吗？国知局的标志就无法保护了吗？不要慌、不要忙，异议或无效宣告的一个最重要作用就是审查纰漏或无权审查的救济程序。
根据商标法规定，如果一个商标被审查员通过了初审，在三个月公告期间，任何人可以绝对理由提出异议，在先权利人或利害关系人可以相对理由提出异议。商标注册后，任何人可以绝对理由提出无效宣告，在先权利人或利害关系人可以相对理由提出无效宣告。
对于通过初审的该“五星IP”商标：
1、包括国家知识产权局在内的任何人可以绝对理由提出异议，当然了，绝对理由最好是“其他不良影响”，有看官质疑，“老杨，你不是说适用‘其他不良影响’牵强吗？”。您误会了，异议程序中适用该条款时与驳回程序的不同之处在于，异议程序可由异议人提出充足的理由和证据来支持该与中央政府机关近似的标志会对“我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响”。
相同的法律条款，不同的程序，不同的结果，立法之妙哉！但“其他不良影响”最终结果能否经得起行政或司法多个程序的考验，还是具有一定的不确定性。
2、国知局可以根据商标法第三十二条主张著作权，该条属于倚天剑，应该会一招置敌于死地，只要有足够证据证明国知局是“五星IP”标志的著作权权利人。
3、经国知局授权使用“五星IP”标志的企事业单位，比如中国知识产权报社可以利害关系人的身份，以“不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”等相对条款为由提出异议，该条属于屠龙刀，胜率也较高。
五美国的星条旗避孕套商标案
这些年知产界流行西化思想，国内专家遇到疑难案件就以美欧立法和司法来对比，下面我就举一个美国的类似案件。
该案判决于1993年，申请人“星条旗避孕套公司”将星条旗指定使用在避孕套上进行商标注册申请，审查员依兰哈姆法第2节（a）拒绝对其注册，兰哈姆法第2节（a）排除了“由不道德、欺骗性或令人反感的内容组成，或包含对生命、死者、组织、信仰或国家标志名誉受损或错误联系的内容”的商标注册申请。审查员认为国旗是神圣不可侵犯的标志，使用国旗来促销避孕套可能会伤害大部分美国公众的感情。
星条旗避孕套公司上诉了，其主要理由是将星条旗作为避孕套商标是与艾滋病相斗争的爱国主义行为，美国商标审判和上诉委员会主席Sam接受了上诉人观点，撤销了专利商标局拒绝注册决定。
不可思议吧？试想，如果有人在中国将五星红旗申请注册在避孕套上，我猜想一切不好的事情都可能发生……
不过据可靠消息，申请人已于上周五决定申请撤回了“七星IP”商标注册申请，立马，我，整个人都好了，作为我这个“审查员”，终于不再为难了！
这，或许是皆大欢喜的最好结果……
