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名词解释

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知识产权出资  

知识产权出资是指知识产权所有人将能够依法转让的知识产权专有权或者使用权作价，投入标的公司以获得股东资格的一种出资方式。  

要件  

从登记角度看，对于知识产权出资的审查与核准一般侧重于4个方面，即用于出资的知识产权要具备确定、现存、可评估、可转让的特点。因此，申请人在以知识产权出资时，要确定用于出资的知识产权是否符合4个要件的要求，即确定性、现存性、可评估性、可转让性。[1]  

确定性是指用于知识产权出资的标的物必须是特定的现实对象。也就是说，标的物应当明确、具体，不能仅仅是一种抽象的概念。[1]  

现存性是指用于出资的知识产权必须是事实上已经依法获得的知识产权，而且出资者对该知识产权依法享有处分权。[1]  

可评估性是指用于出资的知识产权必须具有能够通过客观评价予以确认的具体价值，即可以用货币进行具体估价。如果无法通过客观评价确认具体价值，无法用货币进行具体估价，则该知识产权不能用于出资。[1]  

可转让性是指为了使公司股东能够履行出资义务，用于出资的知识产权应适合独立转让，即权利可以发生独立、完整的转移。[1]  

标的范围  

《公司法》、《中外合资经营企业法》都明确规定知识产权的出资范围为工业产权和非专利技术(也称专有技术)。在我国，工业产权包括专利权和商标权这两类权利。因而，应注意到知识产权出资标的中不包括著作权。另外，外商投资企业法律中还要求，作为外国合营者出资的工业产权或专有技术必须符合下列条件之一：[1]  

(1)能生产中国急需的新产品或出口适销产品的；[1]  

(2)能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；[1]  

(3)能显著节约原材料、燃料、动力的。[1]  

法律风险  

(一)知识产权出资范围认识不全面的法律风险[1]  

根据法律规定，广义范围内的知识产权均可以作为出资的形式。因此，版权以有关权利、商标、专利、非专有技术、厂商名称权、集成电路布图设计、未披露信息等都是可以利用的出资方式。[1]  

另外，即使可出资的知识产权种类众多，也面临具体出资形式选择的法律风险。因为知识产权种类不同，价值也可能不同，市场应用价值也可能存在区别，这些都是需要认真考虑的，必须选择相对成熟的并有广阔市场前景或商业价值的知识产权种类出资。[1]  

因此，对于高新技术企业来说，在创建初期以知识产权出资为主，但可出资的范围是比较大的，未获得专利保护的非专有技术同样可以出资，不应仅仅局限在专利或商标方面。否则，将不能充分发挥知识产权的广泛性和价值性，降低出资成功的机会。[1]  

(二)知识产权权利瑕疵的法律风险[1]  

对于技术出资方而言，应避免其存在任何知识产权合法性、完整性的法律风险。如果职务技术成果、软件职务作品等存在权属争议，将从根本上影响出资的成立。[1]  

因此，可考虑在投资协议或合同中写明：“投资方保证，所投入的高新技术投资前是其独家拥有的技术成果，与之相关的各项财产权利是完全的、充分的并且没有任何瑕疵”，并约定相应的缔约过失责任。[1]  

(三)知识产权出资价值评估中的法律风险[1]  

知识产权的评估价值关系到其市场应用及盈利价值，同时也关系到股权比例或控制权强度，所以依据客观、真实、全面的评估资料，选择科学合理的评估方法和专业评估机构是高新企业在技术出资过程中必须考虑的问题。[1]  

在评估过程中，忽视以下因素往往导致评估结果失误。[1]  

1、审核高新技术前期开发费用不实。[1]  

2、同类产品或技术的市场风险预测不准确，市场潜力和价值分析出现偏差。[1]  

3、后续开发费用投入预测失当。[1]  

如果评估失实或不当，技术出资方将在知识产权价值保护上承受重大不利。[1]  

(四)知识产权出资比例的法律风险[1]  

根据法律规定，知识产权出资的最高比例可达百分之七十，这说明法律鼓励以知识产权出资，但过高或过低的出资比例同样存在着法律风险。因此，必须根据实际情况选择合适的出资比例。[1]  

(五)知识产权有效期限制的法律风险[1]  

以工业产权中的专利权和商标权出资都必须在其有效期内，如果超过期限，就属于出资瑕疵了，而以非专利技术出资就无期限限制了，这也是需要引起重视的地方。[1]  

(六)出资后知识产权转移的法律风险[1]  

出资各方即使知识产权权属不存在争议，也同样面临者对技术拥有方转让知识产权的制约问题，因为这关系到资金出资方的风险利益，不当的流转或者交易，将可能不利于知识产权价值的维护和利用。[1]  

控股一家企业对控股方来讲，不仅具有可以并表核算的会计意义更具有能掌握经营管理主动权的控制意义。真正控股一家企业，除了控股方投资比例占绝对优势外，还必须由控股方担任董事长，另外还有委派总经理、财务总监的提名权。这样，就能更有效地贯彻实行企业董事会的决议和管理理念。对于投资控股一家高新技术企业，更深一层的意义还在于控股股东能真正掌握所投资的那项高新技术，防止高新技术被移花接木，偷梁换柱，给投资方造成巨大的投资损失。[1]  

因此，在合作协议中，当事人如忽略或轻视技术成果的权属问题，或者约定含混、不明，容易导致争议发生，尤其是对技术开发方而言，造成知识产权保护的重大障碍。这种隐患将可能导致技术成果的组成部分被不正当的利用、泄露，或完整性缺失。[1]  

防止高新技术被擅自转让，在投资合作协议或公司章程中可考虑采取如下措施：[1]  

1、明确约定知识产权归公司所有[1]  

在组建高新技术企业的协议中列明高新技术投入前与投入后的所有权，并列入投资各方关于所投的高新技术的保证与承诺，以法律来约束投资各方处理高新技术成果的行为，而且只有知识产权出资在办理转让手续手续后，才真正能够属于企业所有和控制。[1]  

相应的可在公司章程中列入投资“各方声明条款”:与该项高新技术有关的专有技术(包括但不限于特定的生产流程、工艺及其他依据法律和惯例应当被合理地视为专有技术组成的技术秘密)的所有权属于组建的公司独家所有，各方承诺在任何时候、任何场合均不会提出相反意见”，并不得以个人名义转让。[1]  

2、明确约定各方具有知识产权保密义务[1]  

限制各方对相关知识产权资料、技术秘密的使用和保密，如果不限定保密义务，不采取相应的保密措施，将会导致各方可能发生任意使用、转让或泄露的风险。[1]  

如果该高新技术被非法泄露，将严重影响到所设企业的商业存在价值和风险投资人的风险利益，因此，可考虑在高新技术企业的合同章程中列入有关高新技术的保密义务和泄密处罚条款，并通过制定完善的企业商业秘密制度防止商业秘密的泄露。[1]  

3、通过技术员工股权激励的方式保护知识产权[1]  

在股东利益的驱动下，科技人员带技术入股不仅有利于高新技术的运用，还有利于高新技术专利权的保护，同时使高新技术的后继发展也有了保障。如伊利集团就给予了核心技术骨干大量的股份期权，稳定了技术队伍和整个企业的核心竞争力。[1]  

综上所述，在知识产权出资中，高新技术企业主要面临来自知识产权范围认识不全面、知识产权权利瑕疵、知识产权评估不实、知识产权有效期限制、知识产权转移等方面的诸多法律风险。[1]  

方式的确定  

按照知识产权法的规定，知识产权人实现其权利一般有两种途径：一是自己直接运用自己的知识产权，二是将自己的知识产权转让或许可他人实施。用知识产权出资入股属于第二种知识产权实现的途径，所以出资的具体方式应当包括“转让”和“许可”两种方式。[1]  

1、知识产权所有人以转让知识产权所有权的方式出资  

知识产权以转让的方式出资应当符合法律关于知识产权转让的规定。我国《商标法》和《专利法》都有出资方用商标或专利技术转让方式出资，均应将特定商标或专利权整体完全转让出资的规定。可以说这种出资方式和公司法人财产权的具体内涵是相适应的，所以不存在现实中的冲突问题，但是可否用知识产权部分转让的方式出资值得商榷。我认为对于这种出资方式在现实中的利用还是必要和可行的，但是要对其利用设定严格的条件。知识产权出资人如果以转让方式出资，必须承诺其作为出资的知识产权权利不足以产生误认、混淆或者其他不良影响，如出资方如果已将该知识产权许可他人使用，办理投资转让以前，须征得被许可人的同意，按照使用许可合同的规定，处理好善后事宜，不得因用知识产权投资而损害被许可人的利益。  

选择知识产权转让方式向公司出资，无论从理论架构还是实际情况出发，其都符合公司享有由股东投资形成的法人财产权的基本原理，因为“转让”就意味着永久性转移，公司对该知识产权便享有最终所有权，因而也就拥有最终处分权，可以作为公司承担亏损和风险的资本担保。可以说用知识产权转让方式出资符合我国公司法出于资本信用考量的各种规定。  

2、知识产权所有人以使用许可方式出资  

知识产权主体若选择“使用许可”的方式进行出资，是否在理论上会与公司法律制度关于注册资本的规定会发生冲突，这种冲突是否可以通过相应的制度建设来予以解决，是否在实务操作中面临巨大的风险更甚至难以操作。拟成立的公司必须以一种外在的表现形式,证明其拥有知识产权使用权的合法性以及排除其他人的不当使用权利。这种外在的表现方式,只能是出资登记或备案。通过公司局对商标权进行登记转让相较而言是比较简单的，目前在我国没有专利或商标用益出资的具体登记制度,投资者可以其个人的名义向相应的行政管理机关提出申请,且这种申请也往往会因没有先例可循面临失败的风险。  

除此之外，知识产权权利人若采用使用许可的方式向公司出资，则用作出资的知识产权不发生全部权利的转移，公司对该知识产权仅享有一定期限和一定范围的使用权。那么，这将会与公司法发生两个方面的冲突：  

首先，与公司资本维持原则相冲突。所谓资本维持原则又称资本充实原则，是指公司在其存续过程中应经常保持与资本额相当的财产。如我国《公司法》第25条规定，“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”第34条规定，“股东在公司登记后，不得抽回出资。”资本维持原则的立法目的是防止资本的实质减少，保护债权人的利益，同时也防止股东对盈利的不当分配，确保公司本身业务活动的正常开展。知识产权的使用许可权出资与公司资本维持原则的冲突主要表现在以下两点：一，知识产权中的部分权利是有有效期的，诸如商标权、专利权、计算机软件，一旦失效便落入公共领域，任何个人和企业都可以无偿使用。这个有效期短于公司的经营期限的话，实质上相当于出资人变相抽回了其出资；二，知识产权的价值具有不稳定性，商标权的价值与对该商标的使用情况以及使用该商标的商品质量状况息息相关，专利技术、专有技术和计算机软件等的价值与新技术的开发运用情况以及市场变化关系密切，一旦用作出资的知识产权价值波动致使低于其出资入股时的评估价值，则亦与公司资本维持原则相悖。  

其次，与公司承担责任的要求相冲突。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事义务。公司以其全部法人财产依法经营，自负盈亏。出资人用知识产权以使用许可的方式出资，则接受出资的公司对该知识产权不能享有最终处分权，那么当公司发生债务纠纷时，债权人可否对作为债务人资本组成部分的该知识产权主张权利呢?作为债务人的公司如何“以其全部资产对公司的债务承担责任”呢?  

出资方以知识产权使用许可方式出资所涉法律后果较为复杂。公司对于该项财产事实上不拥有完全的处分权，这与法人财产权是相悖的，如何来衡平这两者之间的关系还是直接舍弃这种出资方式呢?笔者认为，应根据现实情况来回答这个问题。我们不能简单地从知识产权使用许可的角度分析这种出资方式的利弊。在现实情况下，知识产权许可使用的形式作为出资方式并非没有，并且这种利用形式还是比较普遍的。固笔者认同以知识产权许可使用的方式向公司出资，但前提条件是这种出资的许可使用必须是独占性的。也可以说知识产权用益出资比完全知识产权出资,承担一些额外的信息成本、契约成本和排他成本。高额用益出资交易成本,源于我国法律规定的模糊性和不定性。这些额外的交易成本,往往会使当事人在颇费周折后不得不以其他变通方法来降低交易成本,甚至选择放弃。虽然实践中存在着知识产权用益出资的需求,但因其极大的模糊性及风险性使得其发展十分有限。且在满足有关许可使用的具体法律规定的基础上，权利人还要受公司其他股东利益的制约，固在考虑这个问题的解决之道时我认为可以通过确立股东利益稳定和债权人利益的考量因素，在公司内部对权利人再利用该部分知识产权的行为进行限制。事实上，资本化了的知识产权是动态资本，具有明显的不稳定性，这不仅是接受投资的企业必须考虑的，而且也是知识产权出资方在选择出资方式时需要慎重考虑的重要因素。  

现行制度存在  

《公司法》第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”《公司登记管理条例》和《公司注册资本登记管理规定》规定：作为股东或发起人出资的非货币财产，应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价，然后由验资机构进行验资。  

目前，各地在知识产权出资方面积极探索，并且出台了一系列的制度或者规定，但依据大多是1999年出台的《关于促进科技成果转化的若干规定》，无法满足实际需求，在知识产权出资客体范围、出资的登记程序、评估验资要求、应提交的申请材料及需要明确的特别事项等方面，都需要进一步完善和规范。  

从登记角度看，因目前我国知识产权的资本化程度普遍不高，在进行审查或核准时，存在评价难度大、效力不确定等问题，并且在时间上难以完全符合知识产权的效力期限要求。  

1.评估难度较大。  

相对于其他财产评估，知识产权的评估难度较大。这是因为知识产权的价值大小更多地受到外在因素的影响，包括市场流通状况、使用领域等。如何依据知识产权权利所处的时间效力阶段来正确判断其价值，在实践中非常困难。另外，目前我国尚未完整建立知识产权评估制度，缺乏明确的审查标准和审查程序，评估机构在权威性、专业性以及评估结果的可信度方面也存在问题。  

2.评估效力具有不确定性。  

知识产权可能因为某些法定事由而丧失。比如专利权有可能被行政机关宣告无效从而丧失效力，商标有可能被撤销从而使商标专用权丧失。同时，知识产权的地域性也会引发另外一种不确定性。效力的不确定性会增加登记机关的审查难度，基于公司股东意思自治原则，应当要求股东对知识产权的合法效力作出承诺。  

3.评估效力具有期限性。  

知识产权评估效力的期限性是指知识产权出资受到知识产权权利时间性的影响。它涉及该项权利的有效性，从而决定能否出资。  

一般来说，知识产权的价值并不是一个恒定的值。例如一项专利，其价值在专利有效期的第一年与在有效期的第十九年是完全不同的。而且权利所处的时间段对于知识产权的价值评估具有重要影响。因此，在登记审查时，应当确定作为出资的知识产权必须是处于权利有效期内的权利。  

知识完善措施  

第一，建议明确知识产权出资范围。  

应根据知识产权出资的要件(权属确定性、价值现存性、可评估性、可转让性)规定，对作为出资标的的知识产权作出明确规定，目前可以包括：著作权、专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权、专利使用权、商标专用权、技术秘密、录音录像制作者、广播电视机构及出版者的权利、域名权。随着经济社会的发展和法律、法规的不断完善，对知识产权出资范围可以不断予以扩大。  

第二，建议就知识产权出资登记工作提出申请材料方面的具体要求。  

在申请材料方面，建议提出以下具体要求：申请人(公司)的全体股东以知识产权出资和其他非货币财产作价出资金额之和不得高于被投资公司注册资本的70%；作为出资标的的知识产权，必须经过价格评估和验资，对知识产权的估价可低于知识产权出资合同中的资金总额，在验资报告中应当附评估报告结论；对于评估过程中可能出现的问题，应当建立评估审查机构进行监督管理；知识产权出资的方式、出资额、出资期限应明确载入公司章程；全体股东对知识产权的真实性、合法性应当作出承诺，若出现出资不实，由以知识产权出资的股东承担主要责任，公司其他股东承担连带责任；判断知识产权出资是否到位，应依据转让合同或许可合同进行，并建议使用格式合同文本。  

另外，申请人应当提交知识产权权属证明文件、全体股东对知识产权真实性所签署的承诺书、全体股东签名的公司章程，并附评估报告的验资报告以及权利转移证明文件等。  

第三，建议尽快建立知识产权出资登记公示制度。  

尽快建立知识产权出资登记公示制度很有必要，公示的具体内容可以包括：知识产权出资人姓名、标的知识产权权利内容、知识产权出资额、知识产权出资比例、知识产权出资是否实缴到位等信息，并允许社会公众查阅。

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