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名词解释

精选的名词解释 。

  

抵押物  

抵押物是指债务人（抵押人）为担保某项义务的履行而移转给债权人（抵押权人）的担保物。可以是有形财产，也可为登记无形财产如地上权、政府公债、人寿保险等。在一些国家分为动产抵押物和不动产抵押物。前者为可移动之物，包括流通票据和所有权凭证。后者如土地、建筑物。中国不分抵押权与质权。根据《民法通则》的规定，凡提供财产作担保的，不论为不动产、动产或有价证券，也不论是否转移占有，该财产均称为抵押物。  

范围规定  

抵押物  

抵押物  

关于抵押物的范围各国规定不一。有些国家仅允许以不动产为抵押物，如法国、德国、日本等。抵押物须有可让与性，其通常由抵押权人保管，抵押权人有妥善保管物的义务，不得擅自使用。因其过错造成物毁损灭失的，抵押权人应承担赔偿责任。为了便于保管和发挥其效用，依法或依双方当事人约定亦可由抵押人保管，但抵押人不得就同一担保价值再度抵押，如遇抵押物被扣押、灭失等情形时应告知抵押权人。其与典物、质物近似但有区别。区别主要在于抵押物的占有可以转移，也可以不转移；而典物和质物一般都要转移占有。  

条文规定  

可作担保物  

指已作为抵押担保的财产。按我国<担保法>第34条规定，下列财产可作担保物：  

1、抵押人所有的房屋和其他地上定着物；  

2、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；  

3、抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；  

4、抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和  

抵押物  

抵押物  

其他财产；  

5、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；  

6、依法可以抵押的其它财产。  

不可抵押的财产  

不可抵押的财产包括：  

（一）土地所有权：  

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；  

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；  

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；  

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；  

（六）依法不得抵押的其他财产。  

登记  

抵押物登记是我国法律制度中的一项非常重要的制度，它关系到抵押权是否产生、所担保的主债务能否实现、抵押合同生效与否以及能否对抗第三人等法律问题。尽管我国《担保法》对此作出了相应规定，但是《担保法》的规定与债权法和物权法的基本原则不一致，给司法实践带来了许多难以解决的问题。同时，混淆了债权行为和物权行为的联系和区别。虽然《民法》(草案)中对此作了进步性的规定，但仍有不完善的地方。  

我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”显然，《担保法》把抵押物登记作为抵押合同生效的条件，并把抵押权产生与抵押合同生效等同。  

意义作用  

抵押物是指抵押人为担保债务的履行和债权的实现而提供的、用于设定抵押权的特定财产。由于抵押权以不转移抵押物的占有为特征，为保证抵押权人利益，世界各国法律均规定了抵押登记制度。在物权法中，因为物权具有不同于债权的绝对性、优先性。因此一个物之上物权的存在关系到笫三人乃至一般公众的利益，这样为确保社会一般公众能知道某个物之上物权的存在而避免自己的利益因该物权的法律效力受到影响，在物权法  

登记流程  

登记流程  

中就产生了物权公示主义原则。依照该原则，任何一个物权的存在均应该有使社会公众得以认识的标志和方式。这种公示方式随社会交易经验的发展，渐渐形成了不动产物权以登记为公示方式，动产物权则以占有作为公示方式。而随着现代社会公司业的发达，一些动产的价值远远超过不动产的价值，加之抵押权的和作用仅以抵押物的交换价值来实现优先受偿权，不影响抵押人对抵押物的继续利用，这样一些动产财产逐渐获得抵押的资格，那么以占有的方式来作为动产抵押权的公示方式显然是不可能的，这样也就只能借助于登记制度了。抵押物进行登记，其意义和作用主要表现在：  

（一）可以有效地防止重复抵押现象的发生。《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）笫一百一十五条规定，抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。这条显然明确规定重复抵押，其行为是无效的，但是一旦重复抵押现象发生，会给抵押权人带来不必要的损失，如前一抵押权人知道后会与抵押人发生争执，以致向人民法院提起诉讼，增加了不必要的讼累。而抵押物进行了登记，如果抵押人想再次设定抵押关系，会受到抵押登记部门的严格审查，致使后一抵押关系的设立受到限制，难以成立。如果抵押财产不办理登记，后一抵押权人一般是不会知道抵押物是否已经设立了抵押权的，容易导致重复抵押现象的发生，损害抵押权人的利益。  

（二）抵押物登记是不动产抵押合同生效的必要条件。不动产抵押必须以登记为成立要件已为各国立法所承认。  

如在德国民法中，不动产物权的变动要求有一个专门就物权变动达成合议的物权合同，同时又将登记作为不动产物权变动的生效要件。在奥地利民法中，物权的变动除有效的债权合同外，不论是动产还是不动产，将登记作为其生效要件。在我国民法中，登记也是作为不动产物权变动的生效要件来看待的。《中华人民共和国城市房地产管理法》笫三十五条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法的规定办理权属登记”。笫四十八条规定：“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理”。笫六十一条笫一款规定：“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记”。《中华人民共和国担保法》笫四十一条规定：“当事人以本法笫四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。笫四十二条明确规定了不动产登记的主管机关。由此可见，不动产抵押是一种要式法律行为，是必须办理登记的，如果仅仅签定了抵押合同而未办理抵押物登记，那么该抵押行为是无效的。同时，也只有办理了抵押物登记，不动产抵押合同才能生效，抵押权人的利益才会受到法律的完整保护。  

（三）抵押物进行登记能够有效地维护抵押权人的利益得到实现。由于设立抵押制度的目的在于担保债的履行  

抵押物  

抵押物  

，即保护债权人的利益。《中华人民共和国担保法》笫四十三条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”。这条规定说明，当事人之间设立抵押合同之后，以本法笫四十二条规定之外的财产设定抵押的，如果未办理抵押物登记手续，则抵押人于抵押权存续期间将抵押物出卖、转让或再次设定抵押、质押，并使抵押物转移至第三人占有时，抵押权人而不能向第三人就该抵押物主张抵押权，因为该项财产只能在抵押人和抵押权人之间产生效力，也就是说抵押权人只能向抵押人主张抵押权。反之，如果该抵押物办理了登记，则该登记就具有对抗一切人包括善意第三人的效力，即抵押权人依抵押登记可以向任何第三人主张自己的抵押权，不论是善意第三人还是恶意第三人均不得拒绝。  

要件规定  

所谓抵押，是指债务人或笫三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《担保法》笫四十一条明确规定了以本法笫四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。从这一条规定说明抵押物只有进行了登记，才具有公信力，公信力所保护的才是物权的权利。根据《担保法》笫四十四条规定，抵押物登记的要件包括：（1）主合同和抵押合同，（2）抵押物的所有权和使用权证书。  

（1）主合同和抵押合同。主合同是指抵押权所担保的主债权合同，既然抵押的作用是为了担保主债权的实现而存在的，那么主债权合同的有效存在就是抵押权得以设立的前提，所以抵押人和抵押权人在进行抵押物登记时应当向登记机关提交主债权合同或其复印件。再者，在我国现行《担保法》中，比较注重抵押权的从属性，不允许抵押权脱离所担保的主债权而独立存在，也不允许设立没有主债权的抵押权。同时有关的登记部门  

抵押物  

抵押物  

也可以帮助审查抵押人和抵押权人之间设立的主债权合同是否成立、合法，这样为在管理上杜绝此种现象的发生，防止一些不法分子钻法律的空子，扰乱正常的社会经济秩序，自然就有必要在设立抵押权登记时要求当事人提交所担保的主债权合同。抵押合同是抵押人与抵押权人就是否设立抵押权以及如何设立抵押权所达成的协议。根据《担保法》笫三十八条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。这说明抵押合同是抵押人和抵押权人之间就有关抵押权设立事项所达成的书面协议，那么抵押合同当然也就成为登记机关进行抵押权登记的主要依据文书，如果没有抵押合同，当事人到抵押权登记机关申请抵押权登记也就没有意义，登记机关也不能受理，同时登记机关在受理抵押权登记时，也要对抵押合同设立是否基于平等自愿而订立及其合法性进行审查。  

（2）抵押物的所有权和使用权证书。抵押权是担保物权，它以确保债权实现为宗旨。既然是物权，根据物权客体或标的物特定性原则，抵押权设立时，抵押物必须是指定的物，这样抵押权设立之后才能对特定的物行使抵押权的支配权和优先受偿权，那么就要求在进行抵押权登记时必须有可供确定抵押物的文书，或使抵押物特定化以使其区别于其他财产的标志。在我国民法和现行《担保法》中，可以设定抵押权的财产按其权利行态可分为：以财产所有权来设定抵押权及以财产使用权来设定抵押权，而以财产使用权设定抵押权在我国仅有土地使用权抵押一种形式。这样以财产所有权或土地使用权来设定抵押权时，就只有这些财产的所有权证书或使用权证书能够证实其抵押物的特定性。登记机关也是依据这些抵押物的所有权证书或使用权证书来审查这些财产是否属于《担保法》笫三十七条所规定的，不得设立抵押权的范围。倘若属于笫三十七条所列的财产，则相应的登记机关有权拒绝为抵押人和抵押权人办理抵押物登记。  

法律要求  

关于抵押物登记的效力，《担保法》笫四十三条规定，当事人以笫四十二条规定以外的财产作抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签定之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。从这条规定可以看出，以其它财产作抵押则采取自愿登记对抗主义，即由当事人自愿决定对抵押物是否办理抵押登记手续，但非经登记，不得对抗善意第三人，如办理了登记手续，则可以使抵押权产生公信力以对抗善意笫三人，可见，抵押物是否办理登记，其效力是不同的。  

在办理财产抵押时，除需办理登记外，还必须注意审查财产的合法性及不同财产抵押的特殊要求，才能保证财产抵押的效力。  

（一）国有企业财产的抵押登记。根据《担保法》笫三十四条笫四项之规定，国有企业财产也可以作为抵押物。企业作为市场经济主体，客观上要求自身对拥有的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。国有企业作为市场经济的主体，由于它直接由国家投资而成，因而它对企业财产的处分权与非国企业有所区别，有所限制。1992年国务院《全民所有制工业企业转换经营机制条例》是调整我国国有企业财产关系的重要法规，该条例在企业经营权方面是对全民所有制工业企业法的发展和完善。该条例笫十五条对国有企业依法行使财产处分权的范围进行了明确。国有企业未经政府主管部门批准，越权处分重要财产的行为应认定为无效。国有企业对关键设备、成套设备、重要建筑物的抵押必须经政府主管部门批准才能进行。  

（二）土地使用权的抵押登记。土地使用权是有偿取得的在一定期限内对一定地段利用、收益、开发、经营的权利，它包括国有土地作用权、集体土地的使用权和宅基地的土地使用权。我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定了土地使用权的取得共有三种形式，一是以出让方式取得，二是以转让方式取得,三是以行政划拨方式取得。在办理土地使用权抵押时，因取得土地使用权的方式不同，要求也有所不同。《担保法》笫三十四条规定：抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可作抵押财产。笫三十六条规定：“以依法取得国有土地上的房屋抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”。《中华人民共和国城市房地产管理法》笫四十七条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权”。上述规定体现了房、地一同抵押的原则，其目的是保护土地使用权与房屋所有权的统一，避免因当事人诸方同时行使土地使用权和房屋所有权而带来的冲突。在司法实践中对此原则应充分理解，才能解决房、地分别抵押所带来的困惑。  

（三）以航空器、船舶、车辆抵押登记的有关问题。随着我国经济建设和对外开放的进一步发展，以航空器、船舶、车辆等进行抵押而融资形成的债权越来越多，它已成为债权担保的重要形式之一。《担保法》笫四十二条笫四项规定，以航空器、船舶、车辆抵押的，抵押物登记部门为运输工具的登记部门。同时《中华人民共和国海商法》笫十二条规定：“船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权”。笫十三条规定：“设定船舶抵押权，由抵押人和抵押权人共同向船舶登记机关办理抵押登记；未经登记，不得对抗笫三人。也就是说，当事人以上述交通工具抵押的，应按规定办理抵押物登记，且因运输工具的不同，其相应的登记管理部门也不同。对航空器来说，就是航空航天部门；对船舶来说就是交通部门；对车辆来说就是公安交通管理部门。同时在登记时应注意以下几点：  

1、必须由抵押人提供上述交通警工具的所有合法证件。如对车辆来说就应提交营运证、行车证、养路费缴费证等证件，以便证实其是否能正常营运和是否被有关部门扣押。  

2、由抵押人提供购买交通工具的发票或其他能够证实为其所有的合法依据，以便核实交通工具是否为抵押人所拥有以及购买年限，同时确定是否为报废不能营运的交通工具。  

抵押物的处置  

1、抵押物的转让  

(1)抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。  

(2)抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。  

【解释】如果主债权已经得到清偿，抵押权亦随之消灭，此时，抵押物的转让，自然无需债权人的同意。受让人以清偿债务的方式涤除抵押权、以获得抵押物所有权的权利，称为涤除权。  

2、抵押物的出租  

(1)订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。  

(2)抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。  

抵押权  

法定抵押权  

法定抵押权是依据法律的直接规定而在当事人之间产生的抵押权。一般抵押权均属于约定担保物权，但在特殊情况下，也可由法律规定而发生特殊的抵押权，例如，世界各国民法一般都规定在承揽合同中，承揽的工作物如建筑物的修建或修缮时，承揽人就承揽关系所发生的债权，对定作人就该建筑物有抵押权。对于法定抵押权，瑞士民法将其分为公法性质的法定抵押权和私法性质的法定抵押权。前者的成立无须登记，而后者的成立则须登记。在法国民法，法定抵押权范围较广，妻子对丈夫的财产，未成年人及禁治产人对其监护人财产，以及国家、公共团体、公营造物对于收款人及会计人员的财产，均有法定抵押权。  

实现抵押权  

《物权法》第l95条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。第196条：依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：(一)债务履行期届满，债权未实现;(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;(三)当事人约定的实现抵押权的情形;(四)严重影响债权实现的其他情形。第198条：抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。【相关规定】《担保法》第56条：拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。《担保法解释》第74条：抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：(一)实现抵押权的费用;(二)主债权的利息;(三)主债权。第75条：同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的.抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。通常而言，抵押权的实现一般应当具备以下四个条件：其一，抵押权合法有效存在。其二，抵押权所担保的债权已届清偿期。但依照《物权法》第196条的规定，在抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形以及严重影响债权实现的其他情形，比如抵押物因抵押人的原因造成价值减少而抵押人又不能恢复原状或增加担保的特殊情况下，即使债务并未届期，抵押权人也可以实现抵押权。其三，债务人没有清偿债务，既包括没有清偿全部债务，也包括尚有部分债务没有清偿，因为依据抵押权的不可分原则，债务人虽然只有部分债务未履行，抵押权人仍然可以对全部抵押物主张实现抵押权。其四，对于债务未清偿，非因债权人方面的原因而造成。若债务人没有履行债务是由债权人一方当事人的原因造成，则抵押权人不得实现其抵押权。比如，债权人拒绝接受债务人的全面适当履行等。抵押权实现的方法，主要有三种，即拍卖、变卖、折价。在实践中具体以何种方式实现抵押权，首先由当事人协商决定，这种约定即可在订立抵押合同时也可在订立抵押合同后甚至实现抵押权时。若双方协议不成，抵押权人可以向人民法院起诉，由人民法院裁决以何种方式实现抵押权。下面对三种方法加以具体的分析：(一)拍卖拍卖因可使抵押物的变价公开、公平，既最大限度地保障了债权的实现，又保护了抵押人的利益，所以各国立法都把拍卖作为实现抵押权的最基本方式。拍卖分任意性拍卖和强制拍卖，前者由当事人自愿委托拍卖人拍卖，后者是抵押权人申请法院拍卖。有关拍卖的程序与效果，具体应适用《拍卖法》及《民事诉讼法》的有关规定。(二)变卖变卖是对标的物进行换价的一种较拍卖简易的方式，即由当事人或法院直接将抵押物以公平合理价格出卖，并以所得价款优先偿还其担保债权的抵押权实现方式。但应该注意的是，在司法实践中一般是以拍卖为原则，变卖仅以例外的形式存在。(三)折价折价是指债务人在履行期限届满时未履行其债务，经抵押权人与抵押人协议，或者协议不成时经由人民法院审理后判决，按照抵押物自身的品质、参考市场价格，把抵押物所有权由抵押人转移给抵押权人，从而实现抵押权的一种抵押权实现方式。简而言之，以抵押物折价即以协议的形式取得抵押物所有权。这种方法虽程序简便，但是透明性不足，故立法多有限制，其中最主要的就县对“流质契约”的禁止。所谓流质契约，又称位流押契约、流抵契约或期前抵押物抵偿约款，是指物的担保当事人于设定抵押权或质权的合同中或于债务履行期届满之前，约定债权届期未获清偿时担保物即归债权人所有的条款。“流质契约”之禁止的根本原因在于，当担保物的价值高于债权额或日后升值时，多余部分不再退还给担保人.担保人或其他债权人的利益将会受损;而如果担保物之后发生贬值，双方也不再找补，则担保权人的利益将会受到损失。可见，上述情况均有失公平。尤其是，债务人往往系经济上的弱者，而债权人则通常居于优越地位。债权人可能借债务人因急迫困窘而举债之机，逼使其以价值较高的抵押物担保较小的债权，并希冀债务人届期不能偿债时，取得抵押物所有权以获得暴利。因此。基于民法公平原则及正义观念，为保护作为弱者的债务人的利益并平衡各方权益，近现代各国民法大多禁止流质契约。我国《物权法》对此有明确的禁止性规定。除上述方式以外，理论上与实践中一般还允许抵押权人可与抵押人协商以其他方式实现抵押权。其中最有意义的方式，就是参照英美法的制度以抵押权人占有抵押物而收取孳息，或对抵押物托管经营来实现抵押权。如金融部门有的与抵押人协商出租抵押房产或由银行使用抵押房产，以房租抵还贷款。在我国涉外项目融资中，由于抵押物多为大型电站、公路、桥梁等，以拍卖的方式变价较为困难，故通常认可境外债权人有权接管抵押物并以收益抵债。

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